A. Joint Venture Sözleşmesine Genel Bakış
Joint venture sözleşmeleri, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin ekonomik ve hukuki bakımdan bağımsızlıklarını koruyarak, belirli bir faaliyeti yahut projeyi birlikte gerçekleştirmek amacıyla kurdukları iş birliği ilişkisini konu edinir. Bu sözleşme türü, ortakların söz konusu faaliyetten doğacak kârı paylaşmalarını ve girişim sürecine ilişkin sorumlulukları üstlenmelerini düzenleyen yapısıyla, modern ticari hayatta önemli bir işlev üstlenmektedir.
Ortak girişim modeli; tarafların mali olanaklarını, teknik kapasitelerini ve profesyonel bilgi birikimlerini bir araya getirerek tek başlarına üstlenmelerinin güç olduğu büyük çaplı projelerin gerçekleştirilmesine imkân tanır. Bu nedenle özellikle uluslararası yatırımlar, altyapı projeleri ve teknoloji geliştirme faaliyetleri gibi yüksek sermaye gerektiren alanlarda sıklıkla tercih edilmektedir.
Bu hukuki ilişkinin temelini oluşturan joint venture sözleşmeleri, gerek hazırlanma aşamasında gerekse uygulama sürecinde pek çok risk unsurunu barındırır. Dolayısıyla sözleşmenin kapsamının, tarafların menfaat dengesini koruyacak şekilde özenle düzenlenmesi gerekir. Bu bağlamda, sözleşmenin akademik açıdan incelenmesi kadar, uygulamaya dönük hukuki katkı sunabilmesi açısından da ticaret hukuku alanında uzman bir avukatın sürece dâhil olması büyük önem arz etmektedir.
B. Joint Venture’ın Tanımı ve Hukuki Niteliği
Joint Venture, en genel ifadeyle, iki veya daha fazla kişinin, kazanç elde etmek üzere ortak bir amaca yönelmiş şekilde faaliyet göstermeyi kararlaştırdıkları ve bu kapsamda üstlendikleri işten müştereken sorumlu oldukları bir sözleşme ilişkisidir. Joint Venture, iktisaden ve hukuken birbirinden bağımsız tüzel kişiliği bulunan ya da bulunmayan kişi veya kuruluşların, bir ticaret ortaklığı kurarak veya böyle bir ortaklık kurmaksızın, kar elde etmek amacıyla tek bir işin ya da süreklilik arz eden bir faaliyetin gerçekleştirilmesini müştereken taahhüt ettikleri ve işin yapılmasından müteselsilen sorumlu oldukları bir sözleşmedir[1].
Joint Venture’dan bahsedilebilmesi için mutlaka kâr amacının bulunması gerekir. Bu amaç ister tek bir projenin gerçekleştirilmesine yönelik olabilir, isterse daha uzun süreli ve devamlılık arz eden bir faaliyeti kapsayabilir. Önemli olan, tarafların, girişimin sonucunda ortaya çıkacak ekonomik faydayı paylaşma iradelerini açıkça ortaya koymalarıdır.[2].
Taraflar, ortak amacın gerçekleştirilmesi için para, malvarlığı değeri, marka ve patent hakları, kişisel tecrübe, ticari itibar veya teknik bilgi (know-how) gibi ekonomik bir değer taşıyan katkılar sunabilirler. Bu noktada tek sınır, Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesinde ifadesini bulan emredici hukuk kuralları ve kamu düzenidir.[3]. Dolayısıyla, hukuken yasaklanmamış olmak kaydıyla her türlü edim, ortak girişimin sermayesine katkı teşkil edebilir.
Ortak girişim kavramı Türk hukukunda yerleşmiş tek bir terimle karşılık bulmuş değildir. Doktrinde ve uygulamada “müşterek iş ortaklığı”, “ortak girişim”, “müşterek teşebbüs” gibi farklı ifadelerin, kimi zaman eş anlamlı olarak kullanıldığı görülmektedir. Ayrıca Yargıtay da çeşitli kararlarında aynı yapıyı “konsorsiyum” kavramıyla eş tutmuş; bu durum, özellikle uygulamada kavramlar arasında ayrım yapılmasını zorlaştırmıştır.[4]. Bu karışıklığın temelinde ise, ortak girişimlerin kimi zaman tüzel kişilikli, kimi zaman ise salt sözleşmeye dayalı olarak kurulabilmesi yatmaktadır.
C. Kavramın Geniş ve Dar Anlamı ile Doktrindeki Tanımlar
Bu bağlamda joint venture, geniş ve dar anlamlı olmak üzere iki farklı şekilde ele alınır. Geniş anlamıyla; iki veya daha fazla kişinin belirli bir amaca yönelmiş şekilde ancak tüzel kişilik oluşturmaksızın kurdukları tüm ekonomik birliktelikler ortak girişim sayılabilir.[5]. Taraflar arasında çok kısa süreli olmayan menfaat birliğine dayalı her türlü beraberliğin Joint Venture olarak tanımlanması bu açıdan mümkün olmaktadır. Hatta şirket birleşmeleri (merge), devralmaları (take over) veya ortak bir ticari şirketin kurulması için bile Joint Venture ifadesi kullanıldığı görülmektedir. Burada önemli olan nokta, Joint Venture şirketini kuran teşebbüslerden her birinin Joint Venture’dan bağımsız olarak kendi iktisadi faaliyetlerine devam etmesidir. Ayrıca Joint Venture şirketi, ortaklarından bağımsız bir varlık oluşturur. Örneğin iki holding şirketten her birinin bünyelerindeki ufak şirketleri birleştirerek belirli bir sektörde faaliyet gösterecek yeni bir firma oluşturmaları halinde, bu yeni firma bir Joint Venture şirketi olarak değerlendirilmektedir. Aslında bu tür Joint Venture’lar “şirket birleşmeleri” ile ekonomik açıdan aynı etkiye sahiptir.Joint Venture’un dar anlamdaki karşılığı ise tarafların kaynaklarını veya emeklerini katarak sınırlı bir amaç çerçevesinde faaliyet göstermek ve kârı paylaşmak amacı taşıdıkları bir sözleşmeye dayalı ilişkiyi ifade eder[6].
Joint Venture hakkında yapılan incelemelere bakıldığında Joint Venture’ın doktrinde kabul edilen tanımlamalar şöyledir:
KAPLAN’ın tanımına göre Joint Venture; “iki veya daha ziyade hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız kişi veya tüzel kişiliği haiz şirketlerin müştereken belli bir amacı gerçekleştirmek ve kâr elde etmek için kurdukları ve müştereken yönettikleri tüzel kişiliği bulunan veya bulunmayan bir ortaklık” olarak tanımlanmaktadır[7]
BARLAS’ın tanımına göre Joint Venture; “Hukuken ve iktisaden birbirinden bağımsız birden fazla gerçek veya tüzel kişinin belirli bir işi ya da süreklilik arz eden bir faaliyeti, bir ticaret ortaklığı kurarak veya böyle bir ortaklık söz konusu olmaksızın gerçekleştirmek ve kazanç elde etmek amacıyla bir sözleşme çerçevesinde bir araya gelmeleri ve o faaliyetin rizikolarını her biri müteselsilen sorumluluk altına girmek suretiyle üstlenmeleri”[8] olarak tanımlanmıştır.
POROY / TEKİNALP / ÇAMOĞLU, “sözleşmeye dayalı ortak girişimi, iki veya daha fazla işletmenin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri adi ortaklık”[9] olarak tanımlamışlardır.
DAYINLARLI’ya göre Joint Venture, “bir partnership veya tüzelkişiliği haiz herhangi bir şirket kurmaksızın, belirli bir ticari işlemden kâr elde etmek isteyen iki veya daha ziyade kişinin özel işbirliği”[10]dir.
D. Yargıtay’ın Joint Venture’a Yaklaşımı ve Değerlendirme
Yargıtay bir kararında Joint Venture’un tanımını yapmıştır. Buna göre; “Müşterek iş (teşebbüs) ortaklığı, iki veya daha fazla sermaye katılımı bulunan teşebbüslerin, belli bir sahada hizmet vermek ve bir amacı gerçekleştirmek için gerçekleştirdikleri bir teşebbüs ve ortaklıktır.”[11]Ancak söz konusu Yargıtay kararı çok açık olmamakla birlikte, Joint Venture ile konsorsiyumu aynı müesssese gibi değerlendirdiği görülmektedir.[12].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında[13] ise Joint Venture “Joint Venture hukukumuzdaki âdi ortaklığa benzemekte olup iki veya daha fazla işletmenin , belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri ortaklıktır. Tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyetleri de bulunmamaktadır. Ortaklar, ortaklık borçlarından alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm malvarlıklarıyla sorumludurlar.” Hukukumuzda Joint Venture sözleşmelerini bütün unsurları ile ele alan yasal bir düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte Türkiye’de yürürlükte olan mevzuatın müsaade ettiği koşullar altında ve belli usullere uyarak Joint Venture sözleşmeleri yapılmaktadır[14].
E. Joint Venture’ın Türk Borçlar Kanunu ile İlişkisi (TBK m. 620 vd.)
Joint venture sözleşmeleri, Türk hukukunda bağımsız bir sözleşme türü olarak açıkça düzenlenmiş değildir. Bununla birlikte, hukuki nitelikleri itibarıyla adi ortaklık yapısıyla büyük ölçüde örtüşmeleri nedeniyle, bu sözleşmelere ilişkin uyuşmazlıklarda Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklığa ilişkin hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. TBK m. 620’de, adi ortaklık sözleşmesi “iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Kanunun devamı maddelerinde ortaklığın kuruluşu, yönetimi, temsil yetkisi, kâr ve zararın paylaşımı gibi temel hususlar düzenlenmiştir.
Joint venture’ın bu hükümlerle ilişkilendirilmesinin temel nedeni, tarafların müşterek bir amaca yönelmiş olmaları ve bu amaç doğrultusunda sundukları katkılar karşılığında kâr ve zarara birlikte katlanmayı kabul etmeleridir. Dolayısıyla, ortak girişimin tüzel kişilik taşımadığı hâllerde, TBK m. 620 vd. hükümleri, sözleşmenin tamamlayıcı ve yorumlayıcı normlarını oluşturmaktadır. Nitekim Yargıtay’ın içtihatlarında da bu yaklaşımın benimsendiği; ortak girişim ilişkisi bakımından adi ortaklık hükümlerinin kıyasen uygulanabileceği açıkça ifade edilmektedir.[15]
Öte yandan tarafların, ortak girişim kapsamında ayrı bir ticaret şirketi kurmayı kararlaştırmaları mümkündür. Bu durumda, kurulan yapının tüzel kişilik kazanması nedeniyle, ortaklık ilişkisi artık Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde değerlendirilir. Dolayısıyla, joint venture’ın hukuki niteliği, taraflarca belirlenen organizasyon modeline göre değişkenlik gösterebilir. Bu durum, uygulamada geniş bir esneklik sağlamakla birlikte, sözleşme tasarımında hukuki belirliliğin sağlanmasını zorunlu kılmaktadır.
Adi ortaklık hükümlerinin uygulanması, ayrıca tarafların üçüncü kişilere karşı sorumluluk rejimi bakımından büyük önem taşır. Zira bu modelde ortaklar, ortaklık borçlarından alacaklılara karşı doğrudan, birlikte ve tüm malvarlıklarıyla sorumludurlar. Bu sorumluluk yapısı, özellikle yüksek maliyetli ticari projelerde risk yönetimi bakımından sözleşmeye ayrıntılı hükümler konulmasını gerektirmektedir. Aksi hâlde, taraflardan birinin borcunu ifa etmemesi durumunda diğer ortaklar, tüm yükü üstlenmekle karşı karşıya kalabilecektir.
Sonuç olarak, joint venture sözleşmeleri, temel olarak TBK m. 620 vd.’de düzenlenen adi ortaklık hükümlerine dayansa da; sözleşmenin yapısı, tarafların katkıları, risk dağılımı ve organizasyon modeli gibi unsurlar dikkate alınarak somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Bu bağlamda taraflar arasındaki hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesi, hem iç ilişkide hem de üçüncü kişilerle olan ilişkilerde hukuki öngörülebilirliği artıracaktır.
F. Joint Venture Sözleşmesinin Özellikleri
Joint venture ilişkisi, temelini oluşturan sözleşmeye bağlı olarak şekillenen, birden fazla hukuki unsuru bünyesinde barındıran karma bir yapıdır. Ancak her girişim modelinde değişmeyecek nitelikte bazı çekirdek unsurlar bulunmaktadır. Bu unsurların varlığı, ortak girişim ilişkisinin adi ortaklıktan farklılaşan yönlerini ortaya koymakta ve sözleşmesel yapının somutlaştırılmasını sağlamaktadır.
- Joint Venture, akdi bir nitelik taşır. Belli bir şekle tabi olarak yapılması zorunluluğu yoktur. Kural olarak, Joint Venture bir sözleşmeden ibaret olduğu için, tüzel kişiliği söz konusu değildir ve ortakların her biri tek başına, söz konusu müşterek amaç doğrultusunda diğerlerini temsile yetkilidir. Ancak sözleşmede temsil konusunda özel hükümler yer alabilir.[16]
- Ortakların, girişimin kâr ve zararına katılmaları gerekir. Kural olarak Joint Venture, sözleşmesinde ortakların kâr ve zarara katılma oranları bellidir. Şayet sözleşmede kâr ve zarar oranları belirtilmemiş ise, eşitlik esası geçerli olacaktır.[17]
- Ortaklar birbirine karşı bağımsız olmakla birlikte, müşterek yönetimde bir hukuka bağlıdırlar. Ortaklar arasında uygulanacak kuralların başında tabii ki önce sözleşme hükümleri gelir. Daha sonra sözleşmenin tâbi olacağı hukuk kuralları uygulanacaktır.[18]
- Joint Venture’un amacı ve/veya süresi sınırlıdır. Kural olarak ortak girişimin süresi, amacıyla yani işin tamamlanmasıyla sınırlıdır.[19
Bu unsurlar birlikte değerlendirildiğinde; joint venture sözleşmeleri, hem sözleşme serbestisinin geniş uygulama alanı bulduğu hem de ekonomik hayattaki çok yönlü ihtiyaçlara cevap verebilen atipik bir sözleşme türü olarak ortaya çıkmaktadır. Sözleşme tasarımında, özellikle risk yönetimi, kar paylaşım mekanizmaları ve temsil yetkisinin kapsamı titizlikle düzenlenmelidir. Aksi takdirde, müteselsil sorumluluğun ağır sonuçları taraflardan birinin tüm yükü üstlenmesine neden olabilecektir.
G. Sonuç
Joint venture sözleşmeleri, çağdaş ticaret yaşamının karmaşık ve yüksek maliyetli projelerinde öne çıkan bir iş birliği modeli niteliğindedir. Uygulamada, gerek ulusal gerekse uluslararası ölçekte faaliyet gösteren işletmelerin, ekonomik riskleri paylaşmak ve rekabet güçlerini artırmak amacıyla bu hukuki yapıya yöneldikleri görülmektedir. Ancak ortak girişimin hukuki çerçevesinin Türk mevzuatında doğrudan düzenlenmemiş olması; kavramın sınırlarının belirlenmesi ve sözleşmeye uygulanacak hükümlerin tespiti bakımından öğretide ve içtihatta yorum ihtiyacını artırmıştır.
Doktrindeki baskın görüş ve Yargıtay’ın istikrar kazanmakta olan kararları, tüzel kişilik öngörülmeyen joint venture ilişkilerinin adi ortaklık hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir. Bu yaklaşım, hem taraflar arasındaki iç ilişkilerin hem de üçüncü kişilere karşı üstlenilen sorumluluğun belirlenmesinde temel bir referans noktası oluşturmaktadır. Özellikle müteselsil sorumluluk, ortak girişimin risk yönetimi yönünden en dikkat edilmesi gereken unsurlarındandır.
Bu çerçevede, joint venture sözleşmelerinde; tarafların katkılarının nitelik ve kapsamı, kâr ve zararın paylaşım modeli, yönetim ve temsil yetkileri ile girişimin sona erme koşulları ayrıntılı biçimde düzenlenmelidir. Aksi takdirde, iç ilişkinin yorumunda belirsizlikler doğabileceği gibi, dış ilişkide de yükümlülüğün tek bir ortağa yüklenmesi sonucu ağır sorumluluk riskleri ortaya çıkabilecektir.
Sonuç olarak, joint venture sözleşmelerinin hazırlanması ve uygulanması aşamalarında, taraf menfaatlerinin korunması ve hukuki güvenliğin sağlanabilmesi için ticaret hukuku alanında uzman bir avukattan profesyonel destek alınması büyük önem taşımaktadır. Böylelikle sözleşme, hem ekonomik amaca uygun şekilde yapılandırılacak hem de olası uyuşmazlıklarda hukuki öngörülebilirlik sürdürülecektir.
KAYNAKÇA
[1] ÇAKIR ÇELEBİ Betül, Joint Venture’ın Hukuki Niteliği, YBHD, Yıl: 2, Sayı: 2017 /2, s.97 )
[2] ÇAKIR ÇELEBİ, s.102
[3] ÇAKIR ÇELEBİ, s.102
[4] TUNCER,Selçuk, s.15
[5] TUNCER,Selçuk, , s.15
[6] TUNCER, s.16
[7] Selçuk TUNCER’den naklen s.16, KAPLAN, İbrahim, İnşaat Sektöründe Müşterek İş Ortaklığı, 2. Baskı, 2007, s.6
[8] BARLAS, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 4. Baskı, İstanbul 2016, s.284
[9] Selçuk TUNCER’den naklen s.17, POROY/ TEKİNAY/ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 7. Baskı, İstanbul 1998, s.77,78
[10] DAYINLARLI, Kemal, Joint Venture Sözleşmesi, 3. Baskı, Ankara 2007, s.54
[11] Yargıtay 13. HD., 02.10.1995 t., 1995/07761 E., 1995/08331 K.
[12] TUNCER, s.16
[13] YHGK 18.08.2003 t., 2003/12-574 E., 2003/564 K.
[14] DAYINLARLI, s.271
[15] BARLAS, s.304
[16] DAYINLARLI, s.59
[17] DAYINLARLI, s.59
[18] DAYINLARLI, s.59
[19] DAYINLARLI, s.59
